Ulovlige indkøb: Regeringen vil svinge bødehammeren over indkøbere
Det får sjældent konsekvenser, når offentlige indkøbere bryder udbudsloven, som det er sket hos ARC. Nu vil et politisk flertal skærpe loven.
Det skal være slut med sager om store millionkontrakter, der ulovligt ender i hænderne hos private leverandører, fordi offentlige indkøbere ikke konkurrenceudsætter udbudspligtige opgaver.
Det mener et politisk flertal, der nu vil stramme udbudsloven, så det bliver nemmere at opdage lovbrud og straffe offentlige ordregivere økonomisk for manglende udbud.
Reaktionerne kommer efter kommunen.dk’s afsløringer af, hvordan et af landets største kommunalt ejede affaldsselskaber, Amager Ressource Center (ARC), har brudt udbudsreglerne vedrørende mindst 306 millioner kroner.
- Der er ingen anden vej frem end pisken. Det kan ikke være anderledes, end at der må økonomiske sanktioner til, fordi udbudsreglerne selvfølgelig skal overholdes, siger Venstres erhvervsordfører Torsten Schack Pedersen.
Også Dansk Folkeparti, Liberal Alliance og Det Konservative Folkeparti bakker op om stramninger som reaktion på sagen fra ARC.
- Det er helt på sin plads, at vi får et styrket værktøj, som rammer dem på pengepungen og på ledelsesansvaret, siger erhvervsordføreren for DF, Hans Kristian Skibby.
Eksperter peger på, at den groveste overtrædelse af udbudsloven netop er, når offentlige indkøbere tildeler kontrakter ulovligt og direkte til en leverandør udenom udbudsreglerne.
Alligevel har det i dag så godt som ingen konsekvenser at bryde udbudslovgivningen ved at tildele kontrakterne direkte - uden udbud.
Forbigåede private leverandører er nemlig bange for at klage over ulovlighederne af frygt for at gøre sig uvenner med de store offentlige kunder. Det forklarer flere udbudsretseksperter, Dansk Industri og Dansk Erhverv til kommunen.dk.
Den sorte bog
Et af de advokatkontorer, der fører sager for leverandører mod offentlige ordregivere, er Hejm Advokater, der er hjemmehørende i Aarhus.
- Det er en generel opfattelse, at det ikke koster noget at overtræde udbudsreglerne, og det er jo derfor, at vi ser den her type sager som hos ARC. Det ændrer bare ikke ved, at vi har nogle regler, der skal overholdes, siger Jacob Georg Naur, advokat med speciale i udbudsret og partner hos Hejm Advokater.
Hvorfor klager forbigåede leverandører ikke bare til Klagenævnet for Udbud?
- Jeg har haft denne snak mindst 50 gange med leverandører, hvor jeg bliver spurgt, hvad min leverandør-kunde kan vinde ved at klage. Lad os sige, at vi vinder; hvad sker der så? Den ulovlige kontrakt bliver i bedste fald uden virkning; ellers får indkøberen en bøde med økonomisk sanktion. Men der er ingen kontrakt, der kan vindes, så det eneste, du opnår ved en klage, er at genere ordregiveren ad helvede til. Så næste gang der er et udbud, så er du nok kommet på den sorte liste, forklarer Jacob Georg Naur.
Udstiller et paradoks
Selvom der i dag er etableret sanktionsmuligheder overfor offentlige ordregivere, der undlader at konkurrenceudsætte udbudspligtige opgaver, er det i mange tilfælde svært overhovedet at opdage, hvor og hvornår kontrakterne gives ulovligt væk.
Mulighederne for at få erstatning er nærmest ikke til stede. Du kan jo ikke komme og sige, at du har lidt et tab, når du ikke har deltaget i et udbud
Her rammer den nuværende lovgivning den forbigåede leverandør med et paradoks, vurderer Carina Risvig Hamer, forsker i udbudsret ved Syddansk Universitet.
- Mulighederne for at få erstatning er nærmest ikke til stede, når der er tale om direkte tildelte kontrakter. Du kan jo ikke komme og sige, at du har lidt et tab, når du ikke har deltaget i et udbud. Og du kan jo ikke deltage i et udbud, hvis ordre-giveren ikke har lavet et udbud, forklarer forskeren.
Og selv hvis det endelig skulle ske, at en leverandør får nys om en ulovlig kontrakt, mangler der et direkte incitament til overhovedet at føre en klagesag.
- Derfor er der jo ingen virksomheder, der har interesse i at anlægge de her sager, hvor der ikke er blevet lavet et udbud. De får ikke selv noget ud af det. Det eneste, de sådan set får ud af det, er, at de bruger nogle penge, og at det måske medfører, at ordregiver får pålagt en økonomisk sanktion, eller at kontrakten erklæres for uden virkning, siger Carina Risvig Hamer.
Bange for kunderne
Hos Dansk Erhverv, der repræsenterer 17.000 virksomheder og 100 brancheorganisationer, sidder flere af medlemmerne ofte i netop udbuds-dilemmaer.
- Vi oplever, at der er rigtig mange af vores medlemsvirksomheder, der afholder sig fra at klage over manglende konkurrenceudsættelse. Ikke mindst, fordi det offentlige og kommunerne bare er nogle store kunder. Årsagen er, at medlemmerne ikke vil have, at ordregiverne bliver sure, forklarer Morten Jung, der er markedschef for offentlig- privat samarbejde hos Dansk Erhverv.
Samme melding lyder fra Dansk Industri.
- Vi er som virksomheder grundlæggende kun interesseret i at have et godt forhold til de offentlige myndigheder. Det er vores kunder, så det er jo ikke så underligt, at man sidder og tænker, at man ikke har lyst til at klage over sin måske kommende kunde, siger Jakob Scharff, branchedirektør for DI Service og chef for afdelingen for offentlig-privat samarbejde.
Både Dansk Industri og Dansk Erhverv kan dog hjælpe deres medlemmer med at tage sager op, men heller ikke her er villigheden stor til at føre konkrete udbudssager gennem Klagenævnet for Udbud.
- Det kan vi godt, for vi er indskrevet som part i klagenævnsloven, siger Jakob Scharff.
Hvorfor gør I det så ikke?
- Det har vi også gjort tidligere. Det er noget, vi er lidt varsomme med. Vores rolle er overordnet som varetager af de principielle problemstillinger, forklarer Jakob Scharff.
Styrelse fravælger konkrete sager
Når de private virksomheder ryster for meget i bukserne, så har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (Kfst) mulighed for at tage sagerne om manglende udbud op. Den mulighed har styrelsen dog aldrig benyttet sig af.
- Kfst burde tage væsentligt flere sager op. De burde gå fra at være en meget passiv medspiller på området til at være en aktiv medspiller. Det kan styrelsen gøre i dag - inden- for de eksisterende regler, siger Jacob Georg Naur fra Hejm Advokater.
Her er det udelukkende sager af helt overordnet, principiel karakter, der efterprøves. Det har Kfst gjort i alt fem gange siden 2004.
- Når vi gør det på den måde, så er det, fordi vi ikke har ressourcerne til at tage flere sager op, forklarer Kenneth Skov Jensen, kontorchef hos Kfst.
Hvordan tror du, at en virksomhed står i en konkurrencesituation overfor den offentlige ordregiver, hvis de klager?
- Jeg er bevidst om, at de fleste ville have en formodning om, at de så kommer i en slags karantæne eller sort bog, siger Kenneth Skov Jensen.
Her hører forståelsen for virksomhederne dog også op, da lovgivningen ifølge Kfst netop forhindrer, at en virksomhed kommer i “bad standing” hos en offentlig udbyder, ligesom Kfst ifølge Kenneth Skov Jensen slet ikke har til opgave at føre tilsyn.
- Udbudsreglerne har faktisk som et af deres formål netop at forhindre en situation, hvor du kommer i bad standing så at sige, forklarer Kenneth Skov Jensen.
V: “Meget, meget bekymrende”
Et konkret eksempel på manglende konsekvenser for en offentlig ordregiver, der omgår udbudsreglerne ved ikke at udbyde sine opgaver, er Amager Ressource Center (ARC). Siden maj har kommunen.dk dokumenteret, hvordan omsætning for mindst 306 millioner kroner er blevet givet ulovligt til leverandører - uden udbud.
Der er ingen anden vej frem end pisken. Det kan ikke være anderledes, end at der må økonomiske sanktioner til
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ikke taget sagen om ARC op, selvom den ifølge Kenneth Skov Jensen er “ganske alvorlig”.
- Jeg kender mange lignende tilfælde rundtom i landet, hvor private aktører spørger, hvordan ordregiveren dog kan slippe afsted med at gøre det her uden at sende tingene i udbud, indleder Venstres erhvervsordfører, Torsten Schack Pedersen.
- Entreprisekontrakter splittes op i meget små bidder, hvor arkitektopgaven holder sig lige præcis under EU's tærskelværdi, så du heller ikke behøver at sende arkitektopgaven i udbud - og på lignende måde finder du veje udenom, så du undgår at få testet prisen, og det synes jeg jo er dybt, dybt bekymrende, fortsætter han.
For regeringspartiet er det altafgørende, at udbudsloven følges, fordi det skal sikre, at borgerne får det bedste tilbud og den bedste ydelse for pengene.
- Og det får du ikke der, hvor ordregiveren enten fusker med tærskelværdierne eller helt undlader at udbyde opgaverne. Her får du ikke den konkurrenceudsættelse, som er hele grundlaget og forudsætningen for udbudsloven, siger han.
Udbudslov skal revideres
Også hos støttepartiet Dansk Folkeparti (DF) og regeringskollegerne fra Det Konservative Folkeparti (K) deles de bekymringer, som fremsættes af eksperter og erhvervslivet.
- Det rigtige at gøre er efter vores opfattelse er, at vi skrider ind i forbindelse med den revision, som vi skal lave af udbudsloven, siger erhvervsordfører Hans Kristian Skibby (DF).
Den nuværende udbudslov har været implementeret siden 1. januar 2016 og skal ifølge planen revideres i den indeværende folketingsperiode.
- Hvis ikke de offentlige ordregivere går i udbud med de ting, der skal i udbud, så skal de selvfølgelig have en bod for det. De ledelsesansvarlige skal også kunne holdes ansvarlige. Det synes jeg vil være den helt rigtige taktstok at bruge, siger Hans Kristian Skibby.
Men det er jo svært at lange bøder ud, når sagerne ikke kommer frem i lyset?
- Her bør vi diskutere, om eksempelvis Klagenævnet for Udbud skal have en udvidet bemyndigelse, sådan at tredjepart også kan fremføre en klage, så det ikke er den enkelte leverandør, der føler sig presset, som skal klage, mener Hans Kristian Skibby.
Holdningerne omkring ændringer i forhold til klageadgang deles også af Liberal Alliances erhvervsordfører, May-Britt Kattrup.
“Derfor bør vi også skærpe sanktionerne, hvis reglerne ikke overholdes. Og for at gøre det lettere for virksomheder at klage ønsker vi at oprette en uvildig klageinstans,” siger hun.
Styrelse bør tage konkrete sager op
De udbudseksperter, som kommunen.dk har talt med, forklarer dog, at sanktioner kun kan udmåles i det omfang, at sagerne overhovedet bliver ført ved Klagenævnet for Udbud.
Derfor vurderer eksperterne, at det vigtigste er at sikre bedre myndighedstilsyn med ordregiverne.
- Hvis du havner i en situation, hvor kommunerne eller deres selskaber mangler et incitament til at overholde udbudsreglerne, så må vi jo kigge på, hvordan vi kan løse det, siger Anders Johansson, erhvervsordfører (K).
Hos Venstre ærgrer Torsten Schack Pedersen sig over, at det overhovedet er nødvendigt at fremhæve reglerne overfor eksempelvis offentligt ejede selskaber.
- Det er helt uacceptabelt, når der ligger en meget, meget velgennemarbejdet udbudslov, som både kommuner, regioner, stat og interesseorganisationer har været inde over. Netop med henblik på at lave en udbudslov, som sikrer en god konkurrence og en ordentlig interessevaretagelse vedrørende skatteborgernes penge, siger han.
