Som Kommunen beskrev den 28. august 2012 i artiklen 'Kommuner sidder i etisk klemme' og 'Fair kaffe i den gale hals', er der de seneste år kommet stigende fokus på CSR og PSR, som står for henholdsvis Corporate Social Responsibility og Public Social Responsibility. Et fokus, der blandt andet betyder, at det offentlige nu i højere grad end tidligere stiller krav om bæredygtige produkter i sine offentlige indkøb, ligesom det stiller stigende krav til sine leverandører om, at de udviser samfundsansvar og kan dokumentere det.

Men som artiklerne også påviste, så er der en række udbudsretlige faldgruber, som kommunerne skal navigere uden om, når de vil efterleve regeringens og samfundets forventning om, at de agerer 'ansvarligt' i deres offentlige indkøb. Det medfører, at kommunerne skal lære at navigere i de ofte komplekse udbudsregler, og risikoen er, at selve udbudsprocessen bliver så ressourcekrævende for både kommunen og leverandørerne, at forsøget på at købe ansvarligt ind reelt fører til unødige byrder, konkurrenceforvridning og dermed også højere priser for det offentlige. 

Hvad siger udbudsretten? 

Retsgrundlaget for det offentliges indkøb udgøres af EU´s udbudsdirektiver. Det indebærer i udgangspunktet, at en kommune kan stille præcis de krav, som kommunen finder passende, medmindre kravet er i strid med grundlæggende udbudsretlige principper som: 

•  Ligebehandlingsprincippet

•  Proportionalitetsprincippet 

•  Gennemsigtighedsprincippet 

•  Saglighedsprincippet

 

Principperne betyder, at eventuelle krav om bæredygtighed og samfundsansvar skal være direkte knyttet til kontraktgenstanden – ikke på leverandøren – og at de skal være omarbejdet til egentlige, operationelle og transparente kontraktvilkår. Det vil eksempelvis være i strid med udbudsretten, hvis kommunen stiller krav om, at leverandøren skal være svanecertificeret, være medlem af FN's Global Compact, eller at produktet skal være fairtrademærket, da det er krav, der efter praksis knytter sig til leverandøren. Derimod kan man godt stille krav om levering af miljørigtige busser, da kravene i dette tilfælde knytter sig op på selve kontraktgenstanden. Det afgørende er altså, om udbuddet vedrører en bestemt certificering, eller om det vedrører et produkt, som lever op til samme krav, som den bestemte certificering dækker over. En kommunes krav om, at en given vare skal opfylde samme kriterier, som ligger til grund for fx svanecertificering og fairtrade-mærkning, vil således være i overensstemmelse med udbudsretten, men vil omvendt stille store detaljeringskrav til kommunens udbudsmateriale. Mere om det senere.

Forhindringer, men ikke umuligheder

Som det fremgik af Kommunens artikler, er det navnlig en ny afgørelse fra Statsforvaltningen Midtjylland, der har fået kommunerne op af stolen og fået dem til at rette henvendelse til Indenrigsministeriet. Afgørelsen fastslår således – i fuld overensstemmelse med de ovenfor beskrevne udbudsregler – at det er ulovligt, når Aarhus Kommune i sin egenskab af Fairtrade By har bestemt, at 10 procent af den kommunale kaffe skal være fairtrade. Ikke underligt, at statsforvaltningen ikke har mere at tilføje, da afgørelsen er 'lige efter bogen', præcis som lektor Sten Bønsing fra Juridisk Institut ved Aalborg Universitet også påpeger. 

Statsforvaltningens afgørelse har affødt kritik fra flere sider. For hvordan skal kommunerne kunne efterleve regeringens målsætning om at være ansvarlige i deres indkøb, når EU-rettens udbudsregler samtidig spænder ben? Men også politikerne på Christiansborg – både rød og blå – står i et dilemma, da det er dem, som er ophavsmænd til perlerækken af uigennemtænkte CSR- og PSR-initiativer, som Aarhus Kommune nu må bøde for.

Omvendt må det også slås fast. At selvom EU-retten stiller forhindringer for, hvordan kommunerne kan udøve deres ansvarlighed, og opsætter begrænsninger i forhold til, hvilke krav kommunerne kan stille til deres leverandører, så er det ikke umuligt at leve op til regeringens forventninger om ansvarlighed i det offentliges indkøb. Men det kræver mange ressourcer, idet kommunerne som nævnt ikke blot kan stille krav om, at produktet skal være svanecertificeret eller fairtrademærket. Nej, de må selv sætte sig ind i, hvad der ligger i en svanecertificering og i en fairtradegodkendelse, for derefter i udbudsmaterialet at opstille en detaljeret liste over de bagvedliggende krav, hensyn og forventninger, som de har til de ønskede produkter. 

Ringere konkurrence og dyrere varer

Lad os bare slå fast, at EU-rettens krav gør det til en både tung og dyr proces, når kommunerne skal implementere ansvarlighed og bæredygtighed i deres indkøb. Både for kommunen og for de leverandører, som skal til at dokumentere, at deres produkter lever op til alle kommunens krav. 

Risikoen er derfor dels, at det offentliges indkøb bliver fordyret, da leverandørerne til syvende og sidst vil løfte deres udbudsomkostninger over på køber. Og dels, at konkurrencen reelt bliver forringet, da den møbelsnedker, som gerne ville levere sine danskproducerede – og dermed i alle henseender lovkonforme – varer til kommunens børnehave, på forhånd opgiver at give sit bud, da han ved, at han ikke kan hamle op med større møbelkæders standardiserede og CSR/PSR-dokumenterende udbudsmateriale. Behøver jeg at nævne, at det beskrevne set-up er en reel sag, og at den udenlandske møbelkæde får sine varer produceret i Østeuropa og altså under forhold, der ikke kan sammenlignes med høje danske produktions- og arbejdsmiljøkrav. 

Politikerne skal altså være opmærksomme på, at den måde, hvorpå de har tilrettelagt de forskellige CSR- og PSR-regler, i visse situationer vil medføre, at konkurrencen reelt forringes, og at det offentliges pris for sine varer fordyres, ganske enkelt fordi der vil være en række små- og mellemstore leverandører, som hopper af udbudsprocessen undervejs. En udbudsproces som jo oprindeligt er skabt med det eksakt modsatte formål, nemlig at sikre lige konkurrencevilkår.

Trods de åbenlyse paradokser, som de seneste års politiske CSR- og PSR-regulering har affødt, fryder Ole Sohn sig over, at Danmark nu er 'i front', når det gælder virksomheders såkaldte ansvarlighed. Spørgsmålet er dog, om dette frontløbergen ikke på sigt vil vise sig at blive en byrdefuld akilleshæl for både virksomheder og myndigheder, når realiteterne begynder at folde sig ud, præcis som det nu er sket i Statsforvaltningen Midtjyllands afgørelse over Aarhus Kommune.